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新“反不正當競爭法”視角下出版物“混淆署名”問題研究

作者:未知

  摘要:出版物混淆署名行為在出版發行行業屢見不鮮,其原因在于出版業的市場主體希望通過此種方式增加自身的競爭優勢。司法實踐已經關注到出版物混淆署名行為對競爭造成的危害,新修訂的《反不正當競爭法》為規制混淆署名行為提供了法律依據,新反法混淆條款及一般條款的法律適用,可以有效規制出版業的混淆署名行為,從而營造統一開放、競爭有序的出版市場環境。
  關鍵詞:反不正當競爭法;出版物;混淆;署名
  近年來,出版社在出版物上混淆署名的行為多有發生,這不僅侵害了實際權利人的合法權益,還損害了公平的出版業競爭秩序。新修訂的《反不正當競爭法》(以下簡稱“反法”)已于2018年1月1日起施行,該法對于規范出版物的混淆署名行為,維護符合商業道德的出版行業競爭秩序具有重要作用,有利于促進文化產業的繁榮發展。
  一、出版物混淆署名的現狀
  出版物混淆署名,是指出版商在其出版物上使用非該出版物作者的姓名。混淆署名的行為往往由于該作者在本領域具有較高知名度,出版社出于“搭便車”的目的將其姓名為非其創作出版物作品署名,以使讀者產生混淆誤認,從而增加出版物的銷量。出版物混淆署名行為有兩種表現形式:一種是直接仿冒,比如將具有一定知名度的作者或其他創作人員的姓名直接用于出版物上。另一種是間接混淆,即出版物上的署名并非某一作者的姓名,該署名與之相比較具有近似性并足以導致公眾混淆。
  司法實踐已對出版物混淆署名問題有所關注,如在“馬爰農案”[北京市第三中級人民法院(2014)三中民終字第04839號民事判決]中,馬愛農作為我國著名的外國語言文學翻譯家,翻譯了一批具有廣泛影響力的作品,新世界出版社在其出版的13本圖書中使用了“馬愛儂編譯”的署名,而這些涉案圖書均非翻譯家馬愛農的翻譯作品。法院判決新世界出版社的行為構成了不正當競爭,判決其停止發行涉案圖書并賠償馬愛農損失,相關經銷機構停止銷售涉案圖書。
  二、新反法混淆條款對混淆署名的規制
  1.反法與著作權法視角下混淆署名規制的差別
  我國法律體系框架內,反法和知識產權法均具有對混淆署名現象的規制作用,但兩種法律的保護對象和運作方式均有所不同。反法和知識產權法的關系,不是等同關系,不能相互替代,而是互相配合、補充地發揮法律功能。①
  首先,著作權規制立足于對著作人身權的規范保護。作為權利保護法的著作權法通過設立專有權對署名權的主體、客體等內容特別是侵害署名權的法律要件做出了全面的規范。②著作權法的侵權規定主要規
  制的是直接仿冒的行為,即出版社直接使用他人姓名進行署名的行為,而對于間接混淆署名現象則難以適用。而反法對于不正當競爭的認定釆取的是“行為正當性主義”而不是“權益保護主義”。③對于混淆署名行為,反法關注的是該行為本身是否會造成相關讀者的混淆誤認以及是否符合公認的商業道德。
  其次,著作權法和反法的保護對象也不相同。混淆署名現象中,擁有署名權的作者、翻譯者有權基于自身的署名權維護權益,但與混淆署名的出版社同業競爭的其他出版社由于不具有著作權則不能根據著作權法進行維權。反法作為兼具公私法性質的競爭法,保護的是公平的市場競爭秩序,而不特意保護某個具體的私人權益。由于其競爭法的屬性,不僅被冒用署名之人可以依照反法起訴,其他同業競爭出版商也可以依照反法維權,此時反法保護的就不僅是單純的民事主體的私權,而是出版行業中競爭者的合法利益。有學者據此鮮明地指出,同專門的知識產權法從程度上提供的“強保護”以及范圍上的“窄保護”相比,反法提供的是“弱保護”和“寬保護”。④
  最后,在法律條款存在適用競合的情形下,應當尊重訴訟當事人的選擇權。在混淆署名的情形下,被直接冒用署名的主體可能存在選擇著作權法還是反法作為請求權基礎訴訟的情況。此時,基于民事訴訟尊重當事人意思自治的原則,法院應當尊重當事人的訴訟請求進行裁判。
  2.新反法明確界定了混淆行為的特征
  市場混淆行為明顯與誠實信用、公平等商業道德相悖,屬于典型的不正當競爭行為,而且也是一種傳統的、常見的和危害嚴重的不正當競爭行為,因而受到各個國家和地區反不正當競爭法以及有關國際規范的禁止。⑤修訂前的反法第5條列舉了4種最為典型的混淆行為并明確禁止,主要涉及注冊商標、知名商品特有名稱、包裝、裝潢、企業名稱、質量標志、產地等的混淆。
  修訂前的反法并沒有對混淆行為的特征做出一般性的概括,從文義解釋的角度,其對于注冊商標的假冒沒有明確混淆的結果要件,對于其他客體則要求明確誤認或引人誤解的后果。并且,盡管修訂前反法列舉了多種類型的混淆行為,但沒有設置針對其他混淆行為的兜底性條款。因此,在反法修訂前的司法實踐中,難以用混淆條款規制上述客體除外的混淆行為,如果確實違反了公認的商業道德,通常利用反法的一般條款進行規制。
  新修訂的反法通過修改混淆條款,明確了混淆行為的特征,體現了反不正當競爭法現代化過程中對仿冒行為混淆標準廣義化的趨勢。⑥新反法第6條“經營者不得實施下列混淆行為,引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系……”的總則條款明確為該條混淆行為設置了總括性的特征。在規定了總括性特征的情形下,該條進一步禁止了在商品名稱、包裝、裝潢、企業名稱、社會組織名稱、姓名、域名、網頁等方面的典型混淆行為。值得一提的是,該條為混淆行為的規制新增了兜底條款,這表明除了反法列舉的典型的混淆行為外,只要符合該條總則混淆要件的行為均可受到反法的規制。
  3.混淆署名行為在反法混淆條款中的法律適用
  根據是否直接使用被侵權作者或其他創作者姓名進行署名,可以將出版社混淆署名行為分為兩類,兩種情形下的反法規制需要進行區別討論。
  對于直接使用他人姓名進行署名,且不做任何更改的,屬于新修訂的反法列舉的典型混淆情形。該法第6條明確禁止了擅自使用他人有一定影響的姓名(包括筆名、藝名、譯名等),即是對直接使用他人姓名進行混淆宣傳的規制。新反法規制的混淆署名行為,要求出版社使用的是他人“有一定影響”的姓名,這表明不是所有的仿冒署名行為均受反法規制。反法之所以規定為“有一定影響”的姓名,原因在于姓名作為自然人最基本的社會符號,其本就具有讓他人合理使用的成分,對姓名使用的規制是需要慎重的。作為競爭法的反法在規制具體行為時,并不需要經歷前置的確權程序,僅需要考慮行為的危害程度是否可以達到損害競爭的程度。對于一般的擅自使用他人姓名行為,由于姓名本身知名度的欠缺,不足以造成讀者的混淆誤認,在顯著地提升出版社的發行量的同時,也不會造成同業競爭者的損害和出版行業競爭秩序的混亂。但是,對于“有一定影響”的姓名,特別是對于在業界享有盛譽的作者或其他創作人員的姓名,擅自使用署名是明顯的“傍姓名”行為,足以使讀者對出版物內容、質量產生混淆,認為是其仿冒的名人的作品,對出版業競爭造成損害。“馬愛農案”中法院之所以首先認定馬爰農本人在出版行業中作為翻譯者的知名度,就是因為普通的姓名仿冒不屬于反法規制的范疇,馬愛農因其在所屬領域有顯著知名度,對其姓名仿冒的規制就有了競爭法上的意義。   另一種情形是出版社不直接使用他人姓名,但使用與之近似的姓名進行混淆署名行為,這種情形較之直接使用他人姓名更為復雜。“馬愛農案”中,新世界出版社將涉案的13種圖書署名為“馬愛儂”,與該案原告馬愛農的姓名并不完全相符。在修訂前反法的適用中,這是一個具有爭議的問題。“馬愛農案”中,法院認定新世界出版社的混淆署名行為構成了修訂前反法第5條中擅自使用他人姓名引起誤認的情形。實際上,新世界出版社并未直接使用“馬愛農”而使用了與之近似卻有明顯區別的“馬愛儂”,顯然并不屬于該條中直接使用他人姓名的情況。法院在該案中以其同原告姓名具有較高近似度為由,認定出版社行為構成修訂前反法第5條似有擴大解釋的目的。⑦從法律適用的角度考察,由于修訂前反法第5條沒有設置混淆行為的兜底性條款,對于不屬于該條列舉的幾種典型混淆行為的,難以適用該條進行規制,更符合法律適用邏輯的做法是利用一般條款進行調整。
  新反法的修改為混淆署名的行為提供了更為簡便、明確的裁判指引。首先,新反法第6條總括為混淆行為提供了明確的特征,出版物擅自使用和他人近似的姓名進行署名,一般足以造成引起讀者混淆作品來源的結果,或者與其他作者產生特定聯系的當然聯想,符合反法對于混淆行為構成的要件。其次,在立法技術上,新反法設置的兜底條款發揮了作用。由于該條在具體列舉時仍然僅僅明確直接擅自使用他人姓名的行為,因此與修訂前的反法一樣,使用與他人近似的姓名署名的行為不能歸屬于典型的混淆行為。然而,新反法混淆行為兜底條款的設立,表明了其對所有符合混淆特征的行為一體適用的立法初衷,非直接的出版物混淆署名行為應當包含在兜底條款規范的范疇之內。當然,依照舉重以明輕的法律解釋方法,對于直接冒用他人姓名署名的反法規制尚且需要他人的姓名“有一定影響”,對于使用與他人姓名相似的署名也需要具有冒用姓名的知名度要求,如在“馬愛農案”中,盡管新世界出版社主張其署名的“馬愛儂”與翻譯家馬愛農姓名并不相同,但在案證據足以表明相關公眾,特別是對外國語言文學翻譯作品熟悉的群體,極有可能出于對翻譯家馬愛農的翻譯作品質量的信賴而購買涉案作品,此種情況下即使出版社沒有直接使用馬愛農的本名,也會構成新修訂的反法框架下的不正當競爭行為。
  三、新反法一般條款對混淆署名的影響
  反法一般條款的重要作用是揭示了不正當競爭行為“不正當性”的判斷標準,這是反法總則對分則規定的具體不正當競爭行為的指弓丨性規則和前提條件。對于出版商混淆署名的反法規制,一般條款在兩個方面對司法判斷產生影響。
  1.出版行業競爭關系的判斷
  新修訂的反法第2條第2款規定:“本法所稱的不正當競爭行為,是指經營者在生產經營活動中,違反本法規定,擾亂市場競爭秩序,損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。”這一規定解釋了反法的規制對象為經營者,結合該條第3款對于經營者的解釋,法學界和司法上總結出反法規制的主體應當具有市場經營的競爭關系的結論。但是,這種競爭關系的判斷不是絕對的,對于反法規制對象的本質要求不是身份,而是其行為。在圖書出版行業,圖書作者以及其他創作人員(如譯者)的創作行為,不僅僅是創造智慧成果,當其與出版商達成出版合意時,就已經是市場的參與者并希望從中獲利。作者及其他創作人員與出版社之間也存在著廣義的競爭關系,這在混淆署名領域體現得更為突出。當作者的署名被出版社傍用時,其姓名與自己作品的唯一的、特定的聯系就被割裂了,冒用署名的出版社的獲利不歸屬于作者本人,作者及其他創作人員在市場上的知名度、出版市場等利益均會受到減損,因此在“馬愛農案”中,法院認定馬愛農與新世界出版社及經銷商都具有競爭關系。將非直接競爭對手的聲譽與自己聯系起來,行為人“搭便車”的行為相對于其他競爭對手來說,足以構成競爭手段的不正當性。⑧出版行業中競爭關系的判斷不是絕對的,對于出版社、經銷商、作者、翻譯者是否具有競爭關系需要在具體的事件中進行判斷,但總的判斷標準是出版業中一方主體的競爭利益是否會因為其他主體的行為而受損,如果受損則可以認定為新反法適用情形下的具有競爭關系。
  2.混淆署名行為中主觀惡意的判斷
  姓名和其他商業標識有所不同,由于姓名與人身屬性有著強聯系,對于姓名的合理使用以及重復使用一般情形下是被法律允許的,一般理性人對于近似姓名的容忍度也是較高的。因此,反法規制下的混淆署名行為,需要首先判斷行為人是否具有主觀惡意,是否具有反法所規制的違反商業道德的行為。最高人民法院副院長陶凱元大法官更是在第四次全國法院知識產權審判工作會議上強調:“正確把握不正當競爭行為的界定,以違反法律和商業道德為核心標準。”反法中所謂商業道德,指的是有別于日常生活道德的商業倫理,⑨只能是市場的道德、習俗意義上的道德,倫理之德或圣人道德并不宜用于調整市場交易,⑩其本質在于識別行為人是否具有反法中的惡意以及惡意程度,是否符合誠實信用的競爭原則。在出版社混淆署名的反法規制問題中,有幾個問題是不能忽略的:
  明確署名的出版社是否具有合理的使用來源。自然人的姓名在市場環境中被廣泛使用,且由于姓名本身不具有專屬和排他性,自然人中重復取名的現象時有發生,也不具有可苛責性。因此,判斷出版社署名過程中是否具有主觀惡意,首先要分析其作品的署名是否具有合理來源。如果出版社發行的出版物上的署名,雖然與其他有一定影響的譯作者姓名相同,但其確可證明該出版物系由其真實名稱的自然人創作完成,則該出版行為不具有主觀攀附知名度的惡意,也就沒有違反公認的商業道德,不屬于不正當競爭。
  判斷出版社是否盡到了合理注意的義務。更為復雜的情形出現在有筆名、藝名等非正式姓名的場合,如在“馬愛農案”中,新世界出版社主張其署名的“馬愛儂”系涉案作品真實翻譯者的筆名,從而不具有仿冒的惡意。由于筆名、藝名等非正式名稱在我國無須經過登記等行政程序認可,除非連同本名同時進行標注,普通公眾難以判斷其名稱的真偽。因此,在僅僅標注非正式名稱作為署名的場合,出版社的注意義務和審查義務是更高的,對于可能涉嫌混淆署名的不正當競爭行為,出版社有義務進行核查并通過諸如同時標注真實姓名的方式進行提示,以免引起讀者混淆的后果。對于出版社編輯而言,注意了解和把握作者的身份信息與學術背景,是防止侵權的重要一環。如果僅標注筆名、藝名等,且與其他具有知名度的譯作者姓名具有較高的相似性,由于非正式名稱不具有公示性,故僅以非正式名稱作為合理來源抗辯,不足以排除其仿冒的惡意。“馬愛農案”中,新世界出版社對于筆名的來源及真實性沒有進行足夠的審查,且對于出版行業而言,對知名翻譯家的姓名也難謂不知,沒有盡到出版社普遍的注意義務。
  四、結語
  在出版行業,出版社利用他人有一定影響的姓名進行仿冒署名,從而混淆讀者和相關公眾為自己謀利的行為,可能構成不正當競爭行為。反法的修訂解決了混淆條款適用的邏輯問題,結合反法一般條款關于行為“不正當性”特征的規定,可以有效規范出版物混淆署名的行為。反法規制混淆署名行為的立足點在于維護出版業的競爭秩序,但其規范的經營者并不限于直接從事經營活動的出版社及經銷商,具有競爭利益的作者、翻譯者等創作人員在特定的市場環境中都可以被認定同其他市場主體具有競爭關系,從而受到競爭法的調控。新修訂的反法為規范出版物署名提供了基本的遵循,有利于出版業形成統一開放、競爭有序的市場體系。
  注釋:
  ①吳漢東.論反不正當競爭中的知識產權問題[J].現代法學,2013(1):38.
  ②王先林.反不正當競爭法保護知識產權的特點與制度完善[J].中國工商管理研究,2011(4):32.
  ③孔祥俊.論反不正當競爭法的新定位[J].中外法學,2017(3):752.
  ④鄭成思.知識產權論[M].北京:法律出版社,2003:264.
  ⑤王先林.競爭法學[M].北京:中國人民大學出版社,2015:97-98.
  ⑥孔祥俊.論反不正當競爭法的現代化[J].比較法研究,2017(3):50.
  ⑦李自柱.出版物署名仿冒競爭者姓名構成不正當競爭[J].人民司法,2014(18):66.
  ⑧焦海濤.不正當競爭行為認定中的實用主義批判[J].中國法學,2017(1):160.
  ⑨孔祥俊.論反不正當競爭法的競爭法取向[J].法學評論,2017(5):28.
  ⑩蔣舸.關于競爭行為正當性評判泛道德化之反思[J].現代法學,2013,35(6):89.
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